¿En qué consiste la concertación fraudulenta en los contratos con el Estado?

Conoce los aspectos relevantes del delito de colusión en el Perú

Uno de los problemas más graves en el Perú es la corrupción. A raíz de ello, se presentan muchos casos en los que determinados funcionarios públicos se ven involucrados en investigaciones penales por delitos de corrupción. Uno de los delitos más invocados y recurrentes es el delito de colusión. Es por ello que resulta importante reconocer aspectos fundamentales de este fenomeno delictivo, su tratamiento en el Código Penal peruano (en adelante CP) y los principales criterios que manejan los tribunales al resolver estos casos.

En primer lugar, debemos señalar que el delito de colusión consiste en la concertación ilícita entre un funcionario público y un particular interesado en un contrato o negociación con el Estado, con la finalidad de defraudarlo. Así lo establece el artículo 384° CP, el cual sanciona a aquel funcionario o servidor públicoque, infringiendo su deber, concierta con interesados en una contratación pública, para defraudar al Estado.

El bien jurídico protegido en el delito de colusión es la correcta administración pública, específicamente la transparencia, imparcialidad y legalidad en los procesos de contratación estatal. La conducta colusoria del funcionario involucrado vulnera el deber de fidelidad que tiene frente al Estado, al anteponer intereses particulares al interés público, afectando la confianza en la gestión de los recursos públicos.

En la doctrina y la jurisprudencia se reconocen dos modalidades del delito de colusión: la colusión simple, en la cual basta el acuerdo colusorio entre funcionario y particular sin exigir que el Estado sufra un prejuicio económico efectivo, como por ejemplo se presentan casos en los que se elaboran las bases de una licitación de compra de muebles de tal manera que solo una empresa pueda cumplir con los requisitos solicitados, siendo estas especificaciones técnicas innecesarias, con el único fin de coincidir totalmente con el modelo que vende esa empresa, reduciendo el plazo de presentación de propuestas para evitar que otros proveedores participen, teniendo como resultado  que la empresa se beneficie de la licitación, sin que el precio pagado por el Estado supere el valor del mercado. En la segunda modalidad, se sanciona la colusión agravada, en la cual el acuerdo colusorio produce además un perjuicio patrimonial efectivo al Estado, ejemplo de ello es la inflación del presupuesto de una obra pública de construcción de una carretera, en donde se evidencia un expediente técnico con costos sobrevalorados, aprobaciones adicionales de obra injustificadas y certificar trabajos que no se ejecutaron en la realidad.

En relación a este tema, la Corte Suprema ha desarrollado importantes criterios jurisprudenciales, tal como se aprecia en la Casación N.º 3401-2024/Nacional, en la cual el supremo tribunal ha precisado que no basta la mera intervención del funcionario en actos administrativos vinculados al contrato, sino que debe acreditarse la concertación fraudulenta entre el funcionario y el particular, a fin de evitar la criminalización de simples irregularidades administrativas, teniendo en cuenta que el criterio que reafirma el núcleo del delito es el acuerdo ilícito orientado a defraudar al Estado.

Uno de los principales problemas prácticos en el delito de colusión es la probanza de la concertación ilícita, ya que este acuerdo raramente se manifiesta de manera explícita. Por ello, la jurisprudencia admite la utilización de prueba indiciaria para inferir la existencia del acuerdo colusorio. Es por ello que, la Corte Suprema precisó que la concertación puede acreditarse mediante indicios objetivos, tales como el direccionamiento de bases de licitación, coordinaciones previas entre funcionarios y proveedores, sobrevaloraciones injustificadas o pagos por prestaciones no ejecutadas.

A diferencia del delito de negociación incompatible, en el cual el funcionario actúa en interés propio o de terceros, pero no necesariamente existe una concertación con el particular, la colusión exige un acuerdo ilícito entre el funcionario y el interesado en contratar con el Estado.

En definitiva, el delito de colusión cumple un papel fundamental en la protección de la correcta administración pública y legalidad en los procesos de contratación pública, al sancionar la concertación ilícita entre funcionarios y particulares orientada a defraudar al Estado. No obstante, su aplicación práctica plantea importantes desafíos interpretativos, especialmente en lo que respecta a la acreditación de la concertación y a la delimitación entre conductas penalmente relevantes y simples irregularidades administrativas. Sin embargo, la dificultad probatoria para acreditar la concertación ilícita, que muchas veces se infiere mediante prueba indiciaria, plantea el riesgo de interpretaciones extensivas que pueden generar inseguridad jurídica. Por ello, resulta necesario que la aplicación del tipo penal mantenga un equilibrio entre la lucha contra la corrupción en la contratación estatal y el respeto a los principios de legalidad, tipicidad estricta y presunción de inocencia que rigen el derecho penal.

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