Negociación incompatible: ¿Puede un funcionario participar en una licitación con su empresa familiar?

Uno de los problemas más comunes en la aplicación del delito de negociación incompatible, tipificado en el artículo 399 del Código Penal peruano, se presenta cuando un funcionario público participa en procesos de licitaciones o contrataciones estatales en el cual se interesa en una empresa de su cónyuge, pariente o sociedad de la cual es accionista, es así como este escenario genera un problema probatorio concreto, el cual consiste en cómo demostrar que el funcionario se interesó indebidamente cuando su participación en el acto formalmente cumplía con funciones administrativas. Es así como se centra la dificultad en distinguir entre el mero cumplimiento de funciones y la conducta penalmente relevante que configura el tipo típico.

El tipo penal exige que el funcionario indebidamente se interese directa o indirectamente en el acto, es ahí donde se presenta, en la mayoría de casos, el problema probatorio para demostrar los diversos elementos del tipo penal, en el cual la fiscalía debe probar que existió un interés indebido y no solo interés administrativo, evidenciar que el funcionario instrumentalizó el cargo y no solo participó, así como la existencia de ventaja para la empresa y no un simple cumplimiento de función. Asimismo, que el acto de injerencia fue concreto y decisivo y no solo trámite formal.

Es así como se evidencia la distinción entre interés e interés indebido, el cual es probatoriamente dificultoso, debido a que la fiscalía debe demostrar que el interés trascendía el cumplimiento funcional y buscaba ventaja indebida, lo cual requiere prueba directa y no solo presunciones. Así también, el delito requiere acto de injerencia positivo y no mera participación, lo que plantea la pregunta de si la firma en acta de evaluación constituye acto de injerencia típico o solo acto formal de cumplimiento de función.

En ese sentido, La Casación N.° 67-2007 de Lima constituye la sentencia fundacional sobre la necesidad de acto positivo en el delito de negociación incompatible, es así como estableció en su sumilla que respecto al delito de negociación incompatible es un tipo subsidiario de peligro que no cabe la modalidad omisiva respecto al elemento normativo «interesarse directamente», por cuanto en el caso concreto significaría reprimir penalmente la conducta del imputado por el solo incumplimiento de normativa de carácter administrativo.

Es por ello, que la Corte precisó que el delito de negociación incompatible exige una conducta positiva que evidencie un interés indebido en un contrato u operación estatal, por lo que no puede configurarse a partir de meras omisiones o negligencias administrativas. Además, estableció que únicamente podría valorarse una omisión cuando esta se adecúa al «acto simulado», entendido como una forma indirecta de interesarse en la operación estatal; sin embargo, ello no convierte cualquier incumplimiento funcional en ilícito penal.

El núcleo del tipo penal está constituido por el elemento normativo «interesarse», entendido como la actuación del funcionario orientada a procurar un beneficio propio o de terceros dentro de una contratación u operación en la que interviene por razón de su cargo. Dicho interés debe revelar una finalidad ajena a los intereses de la Administración Pública y no puede confundirse con una simple irregularidad administrativa.

Uno de los aportes más importantes de esta sentencia es que la Corte Suprema adopta una interpretación restrictiva del delito y sostiene que las modalidades de interés directo e interés indirecto requieren una conducta activa o positiva del funcionario. En consecuencia, no es posible configurar la modalidad de «interesarse directamente» mediante una mera omisión funcional. Solo de manera excepcional una conducta omisiva podría analizarse dentro de la modalidad de acto simulado, dependiendo de las circunstancias concretas del caso.

Asimismo, la Corte enfatiza que el incumplimiento de deberes administrativos, por sí solo, no configura negociación incompatible. Antes de acudir al Derecho Penal, corresponde evaluar si la conducta constituye únicamente una infracción administrativa o funcional, en respeto a los principios de ultima ratio, subsidiariedad y fragmentariedad que rigen la intervención penal. En el caso concreto, la Corte absolvió al funcionario acusado al concluir que la imputación se sustentaba exclusivamente en una conducta omisiva —omisión de consignar determinada información en informes técnicos—, lo que resultaba insuficiente para acreditar el elemento «interesarse directamente» exigido por el artículo 399.

Esta decisión constituye un precedente relevante porque delimita el ámbito de aplicación del delito de negociación incompatible y advierte que no toda infracción administrativa o incumplimiento funcional puede ser criminalizado.

Por ello, se aprecia que el problema específico en casos de funcionarios que participan en licitación con empresa familiar se concentra en la prueba del interés indebido como elemento central del tipo penal; la dificultad probatoria radica en distinguir interés administrativo legítimo de interés indebido, demostrar acto de injerencia positivo más allá de participación formal, acreditar provecho económico real y no presumido, probar peligro concreto cuando no hay daño efectivo, y diferenciar la omisión administrativa con una relavante de cara al acto penal típico.

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